Expliciete instemming zieke werknemer vereist voor afboeken reeds verleend vakantieverlof

Hof Den Bosch heeft onlangs een belangwekkende uitspraak gedaan in een zaak tussen DAF Trucks uit Eindhoven en haar zieke werknemer. Wat speelde er? Een werknemer van DAF nam in december 2017 29 verlofdagen op voor een lange reis die hij in het voorjaar van 2018 wilde maken in Noorwegen. In januari 2018 was de werknemer langdurig arbeidsongeschikt en dat was hij ook nog niet toen de riet geboekte Noorwegen reis zich aandiende. Kort voor vertrek vroeg de werknemer aan zijn leidinggevende of die bekend was met zijn reis naar Noorwegen. De leidinggevende bevestigd dit. Nadat DAF de 29 verlofdagen afboekte van het verlofsaldo maakte de werknemer hiertegen bezwaar: hij had de afboeking van het verlof niet ingestemd. DAF zag dit anders. Het verlof was al vastgesteld (met instemming van de werknemer) en vervolgens ook genoten. De kantonrechter en vervolgens ook het Gerechtshof oordeelden anders: DAF was níet gerechtigd de verlofdagen af ​​te boeken zonder expliciete instemming van de werknemer, en deze expliciete toestemming ontbrak.

Wij kunnen ons voorstellen dat deze uitkomst de wenkbrauwen van menig werkgever zal doen fronsen. Het Hof oordeelde echter dat de wet dit expliciet voorschrijft (artikel 7:638 lid 8 BW). Als een vakantie is groter op het moment dat de werknemer niet ziek is, en de werknemer later wel ziek wordt, dan kan dit verlof niet als vakantieverlof worden afgeboekt zonder expliciete instemming van de werknemer. DAF grotendeels in rechte nog het argument aan dat geen enkele werknemer bereid zal zijn om in een situatie als deze goedgekeurd in te stemmen met het afboeken van verlof. Het Hof verwierp dit verweerd, omdat de wetsbepaling nu herhaaldelijk expliciet instemming kreeg van de – later ziek geworden – werknemer verlangt.

Let wel: op basis van de laatste rechtspraak is de situatie anders als de werknemer de verlofaanvraag had ingediend en hij ziek was geworden. In dat geval wordt de werknemer gevaarlijk in de stemmen met een afboeking van verlofsaldo als hij met vakantie gaat. Dit is alleen anders als de betreffende werknemer niet van het verlof kan 'genieten'. Het uitgangspunt is dat als een werknemer in staat is om opnieuw te integreren, hij ook kan genieten van verlof. Bestaat een discussie, dan kan advies van de bedrijfsarts uitkomst bieden.

Zie voor de uitspraak van het Hof Den Bosch: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1405

UPDATE | Inmiddels heeft de Hoge Raad op 23 november 2023 definitief geoordeeld over deze situatie. Als een werknemer ziek wordt nadat hij zijn vakantie heeft vastgesteld, maar voordat deze is aangevangen dan dient de werknemer expliciet toestemming te geven dat deze dagen als vakantiedagen worden aangemerkt. Het enkele feit dat de werknemer aangeeft dat hij nog steeds met vakantie wil gaan nadat hij ziek is geworden, is daarvoor onvoldoende.

Zie voor de uitspraak van de Hoge Raad:  https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2023:1603