Werknemer of ZZP? De stand van zaken.
Veel bedrijven werken met ZZP’ers. Soms omdat de werkgever een flexibele kracht wenst in te huren, maar even zo vaak omdat de arbeidskracht in kwestie zich enkel “als ZZP’er verhuurt”. In tijden van krapte willen werkgevers hierin graag meebewegen, maar het is goed om stil te staan bij de risico’s.
Het kan namelijk zo zijn dat een arbeidskracht wordt behandeld als ZZP’er maar later wordt vastgesteld dat toch sprake is van een dienstverband. Dit kan behoorlijke (financiële) consequenties hebben voor de werkgever. Denk hierbij aan naheffingsaanslagen voor de loonheffingen, maar ook arbeidsrechtelijke aanspraken van de arbeidskracht in kwestie (zoals loondoorbetaling bij ziekte en ontslagbescherming).
Er zijn veel ontwikkelingen ten aanzien van dit vraagstuk, zo zijn er procedures over dit onderwerp gevoerd (bijvoorbeeld over de maaltijdbezorgers van Deliveroo), is er wetgeving in de maak en zal het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst naar alle waarschijnlijkheid per 1 januari 2025 vervallen.
Rechtspraak (Deliveroo)
Het ging in deze zaak om de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo zelfstandigen of werknemers waren. De Hoge Raad oordeelt dat op basis van alle omstandigheden van het geval beoordeeld moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst (en aldus wordt voldaan aan de drie bestanddelen arbeid, loon en gezag) en komt tot de conclusie dat hiervan sprake is bij de maaltijdbezorgers. Een belangrijke omstandigheid in het arrest is de mogelijkheid tot vrije vervanging. De Hoge Raad overweegt hierover dat, hoewel vrije vervanging nog steeds een (belangrijke) aanwijzing is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, dit het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluit. Hierbij is voor de Hoge Raad van belang dat de arbeidskrachten zich in de praktijk slechts incidenteel lieten vervangen en de daadwerkelijke betekenis van deze afspraak dus gering was*. Een andere opvallende omstandigheid die de Hoge Raad meeweegt is of de arbeidskracht zich in het maatschappelijk verkeer gedraagt als ondernemer. Dat had de Hoge Raad nog niet eerder zo duidelijk gedaan. Kortom: in de praktijk zal nog steeds op basis van alle omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst, waarbij vrije vervanging niet per definitie een dienstverband uitsluit en ook het ondernemerschap een omstandigheid is die meegewogen moet worden. Daarnaast bevestigt de Hoge Raad in dit arrest opnieuw dat het gaat om hoe er in de praktijk gewerkt wordt: hoewel vrije vervanging contractueel mogelijk was, werd er in de praktijk slechts incidenteel gebruik van gemaakt en legt het daarom minder gewicht in de schaal voor de Hoge Raad.
Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden
De wettelijke norm om werknemers van zelfstandigen te onderscheiden is op dit moment een open norm die door rechterlijke uitspraken is ingekleurd. Er is nu een wetsvoorstel ingediend dat meer duidelijkheid beoogt te bieden. Met het wetsvoorstel wordt het meest onderscheidende wettelijke vereiste ‘werken in dienst van’ (gezag) uit artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek verduidelijkt. De jurisprudentie is bij elkaar gebracht, gestructureerd en gecomprimeerd aan de hand van drie hoofdelementen: werkinhoudelijke ondergeschiktheid, organisatorische inbedding en werken voor eigen rekening en risico. Daarnaast zijn er indicaties en wordt de wijze waarop toetsing dient plaats te vinden beschreven. Daarnaast wordt een rechtsvermoeden geïntroduceerd dat bij een uurtarief lager dan € 32,24 (peildatum 1 juli 2023) wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Het doel is de duidelijkheid te vergroten voor iedereen die met het vraagstuk te maken heeft, zodat de wijze van beoordeling van arbeidsrelaties consistent is. De wet moet het voor iedereen inzichtelijker maken wanneer als zelfstandige of werknemer kan worden gewerkt.
De internetconsultatie van dit wetsvoorstel is inmiddels gesloten. Het wetsvoorstel is nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. Er is op 8 februari 2024 een motie ingediend om het wetsvoorstel gesplitst te behandelen, daarbij prioriteit te geven aan het rechtsvermoeden bij een uurtarief lager dan € 32,24 (peildatum 1 juli 2023) en dat dus als eerste in te dienen in de verwachting dat dit onderdeel sneller behandeld kan worden dan het de rest van het wetsvoorstel. De Minister heeft dit ontraden en de motie is aangehouden. Wel is duidelijk dat er veel discussie op gang is gekomen in de consultatiefase, en dat er opnieuw door het Ministerie naar het voorstel wordt gekeken. De Minister heeft in haar brief aan de Eerste Kamer van 16 februari 2024 in ieder geval al aangegeven dat de oorspronkelijke planning van publicatie in het Staatsblad in het eerste kwartaal van 2025 niet haalbaar lijkt. De Minister is daarbij niet ingegaan op de oorspronkelijk beoogde datum van inwerkingtreding per 1 januari 2026.
Handhavingsmoratorium
Voor wat betreft de aanspraken van de Belastingdienst geldt op dit moment het zogenoemmde handhavingsmoratorium. Dat houdt in dat de Belastingdienst alleen correctieverplichtingen en naheffingsaanslagen voor de loonheffingen oplegt, eventueel met een boete, als er sprake is van kwaadwillendheid. In andere situaties wordt een aanwijzing gegeven. Er is sprake van kwaadwillendheid als men “opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan omdat men weet – of had kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking”.
Maar let op: het kabinet heeft de ambitie het zogenoemde handhavingsmoratorium uiterlijk op 1 januari 2025 volledig op te heffen. Deze ambitie is door de Minister in haar brief aan de Eerste Kamer van 16 februari 2024 nog eens bevestigd. Dan is de kwaadwillendheid niet meer vereist voor handhaving door de Belastingdienst wordt het risico op naheffingsaanslagen groter.
Kortom
Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht blijft een weging van alle omstandigheden van het geval in onderling verband gezien. Die beoordeling is lang niet altijd eenvoudig. Het (nog niet ingediende) wetsvoorstel beoogt daar verduidelijking in te brengen. Tot inwerkingtreding van de nieuwe wet zullen bedrijven en arbeidskrachten de afweging zelf moeten maken. Weliswaar geldt nu nog het handhavingsmoratorium, zodat fiscale gevolgen beperkt zijn tot situaties van “kwaadwillendheid”, maar arbeidsrechtelijke aanspraken kunnen evenzeer ook nu al grote financiële gevolgen hebben. Dat de afweging goed wordt gemaakt is dus ook nu al van belang, maar uiteraard nog in sterkere mate na de opheffing van het handhavingsmoratorium.
Wilt u hulp bij het beoordelen van arbeidsrelaties? De advocaten van Meesterlijk helpen u daar graag bij!
* Vanwege deze overwegingen heeft de Belastingdienst besloten dat de modelovereenkomst vrije vervanging niet langer bruikbaar is en is de goedkeuring van dit model per 1 januari 2024 vervallen.